Beypazarı İçecek ve Kınık Maden Suları Kararı

Bilgi Suistimali Suçu

(İçerden Öğrenenlerin Ticareti)

Insider Trading Crime

Gülcan Tıraş[1]

Öz

Finansal piyasalarda işlem yapanların şirketler tarafından sunulan bilgiler doğrultusunda hareket etmekte olduğu kuşkusuzdur. Söz konusu bilginin yatırımcılara tam ve aynı anda açıklanıyor olduğu hususunda güven telkin eden bir piyasada işlem yapmanın dolaylı olarak ülke ekonomisine de katkıda bulunacağı açıktır. Dolayısıyla sermaye piyasalarının işlerliğini sürdürebilmesi için iki unsur özellikle önem arz etmektedir: Bilgi ve güven. Bilgiye ancak herkes tarafından eşit ve şeffaf şekilde ulaşılabilmesi halinde güvenin sağlanması mümkün olabilecektir. Bunu temin amacı ile sermaye piyasalarında gerek ilgili firmanın ihraç ettiği menkul kıymetlerin kıymeti ve tercih edilebilirliği gerekse piyasanın işleyişi bakımından dengeleri değiştirebilecek nitelik taşıyan kamuya açıklanmamış bilgiye dayanılarak işlem yapılması, bilgi suistimali suçu adı altında yaptırıma bağlanmıştır.

Anahtar Kelimeler: Sermaye Piyasası, Bilgi Suistimali Suçu, İçerden Öğrenenlerin Ticareti, Finansal Piyasalara Güven, İçsel Bilgi

Abstract

There is no doubt that those who trade in the financial markets act in line with the information provided by the companies. It is clear that trading in a market that inspires confidence that the said information is disclosed to investors fully and simultaneously will indirectly contribute to the economy of the country. Therefore, two elements are particularly important for the functioning of capital markets: Knowledge and trust. Trust will be possible only if information is accessible equally and transparently by everyone. In order to ensure this, making transactions based on non-public information that can change the balance in terms of the value and preferability of the securities issued by the relevant company and the functioning of the market in the capital markets is sanctioned under the name of information misuse crime.

Keywords: Capital Markets, Information Misuse Crime, Insider Trading, Trust in Financial Markets, Inside Information

1. Giriş

İçeriden öğrenenlerin ticareti konusunda ilk tartışmalar ABD ve İngiltere’de ortaya çıkmış olup, ilk düzenlemeler 1930’lu yıllarda yapılmıştır. Ülkemizde ise ilk düzenleme 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda 3794 Sayılı Kanun ile 1992 yılında yapılan değişiklikle “Cezai Sorumluluk” başlığı altında düzenlenerek, cezai sorumluluğu gerektiren davranış biçimi “içeriden öğrenenlerin ticareti” kavramı ile ifade edilmiştir.

Mülga SPK’da “Cezai sorumluluk” başlığı altında tek maddede ve karmaşık şekilde düzenlenen sermaye piyasasına özgü suçlar, yeni kanunda farklı başlıklar altında ele alınarak, yasa daha sistematik hale getirilmiş ve suçların nitelendirilmesi bakımından doktrinden ayrışarak daha özgün ifadeler kullanılmıştır.[2] İncelememizin konusunu oluşturan “bilgi suistimali suçu” (m.106), eski kanunda öğretinin tanımıyla “içeriden öğrenenlerin ticareti suçu”    (eSPK m. 47/ A- 1) olarak adlandırılmaktaydı.

Yeni düzenleme ile bahsi geçen suç, AB düzenlemeleri doğrultusunda yeniden tanımlanarak; suçun faili olabilecekler sayılmış, içsel bilgi tanımı yapılmış ve içsel bilgileri kullanmak suretiyle menfaat temini cezai yaptırıma tabii tutulmuştur.[3]

Çalışmamızda yürürlükteki 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında Türk Sermaye Piyasasında bilgi suistimali suçunu ceza hukuku bakımdan genel hatlarıyla incelemek amaçlanmaktadır.

2. Bilgi Suistimali Kavramı

Bilgi suistimali, diğer adı ile içeriden öğrenenlerin ticareti konusuna ilişkin en eski düzenleme ABD’de 1934 yılında yürürlüğe giren Securities Exchanhge Act’te (Menkul Kıymetler Borsası Kanunu) yer almaktadır. Uzun yıllar Anglosakson hukukunda doktrin ve mahkeme kararlarında kullanılmasına rağmen, “insider trading” kavramı hem ABD’de hem de İngiltere’de mevzuatına ancak 1980’li yıllarda terim olarak girmiştir. Kavram, şirket hakkında henüz kamuya açıklanmamış esaslı bilgiye sahip “içeriden öğrenenin”, “içeriden öğrenilen bilgiye” dayalı olarak şirket paylarını alması veya satması şeklinde tanımlanmaktadır.[4]

Türk hukukundaki tanımı ise ilk kez 2499 sayılı mülga SPK’nın Kanunla değişik 47A-1 maddesinde yapılmıştır. Buna göre fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek için, kendisine veya bir başkasına menfaat sağlamak maksadı ile sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek nitelik taşıyan ve henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kullanarak sermaye piyasasında işlem yapmak içerden öğrenenlerin ticareti olarak tanımlanmıştır. Burada bilginin, bilgi sahibi olabilecek durumdakilerle temas nedeniyle doğrudan veya dolaylı şekilde elde edilebileceği hususuna da yer verilmiştir.[5]

6362 Sayılı SPKm. 106’da ise sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere atıf yapılarak içerden öğrenilen bilginin tanımına yer verilmiştir. Ayrıca içerden öğrenenlerin ticaretinin sermaye piyasası araçları için alım satım emri verilerek ya da verilen emir değiştirilerek ya da iptal edilerek gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. [6]

3. Bilgi Suistimali Suçu

Bilgi suiistimali suçu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m.106’da aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden;

• İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri,
• İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
• İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
• Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler,
• Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler,

Üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.”[7]

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 106’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca; doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri vermek veya verdiği emri değiştirmek veya iptal etmek ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek bilgi suistimalidir.[8]

3.1. Korunan Hukuki Değer

İçerden öğrenenin, fiyatları etkileyebilecek şekilde önemli bir bilgiyi sözgelimi ilgili şirketteki yöneticinin, bilgiye kamuya açıklanmadan evvel vakıf olması sebebi ile ilgili sermaye piyasası aracına ilişkin vermiş olduğu mevcut emirlerde değişiklik yaparak, diğerlerinden bir adım önde gitmek suretiyle kendisi veya bir başkası adına menfaat temin edecektir. Bu durumda piyasadaki fırsat eşitliği içerden öğrenenin yarattığı “bilgi asimetrisi” nedeniyle bozulacaktır. Söz konusu eylemler “frontrunning” olarak da adlandırılmaktadır.[9]

Bilgi suistimali suçu ile korunması amaçlanan hukuksal değer; yatırımcıların bilgiye aynı zamanda ve eşit şekilde erişiminin temini ile güvenilir bir sermaye piyasasının oluşturulmasıdır. Bahsi geçen eylemlerin sermaye piyasalarının adil ve şeffaf işleyişini bozduğu; piyasaya duyulan güveni zedelediği; piyasanın gelişimini sekteye uğratarak, işlerliğini bozduğu açıktır. Güven duyulmayan piyasaya yatırımcı da mesafeli duracağından yeterli fon akışı da sağlanamayacaktır.

Kanun koyucular, sermaye piyasalarında yatırımcılar arasındaki haksız rekabeti önlemek ve yatırımcıların sermaye piyasalarına güvenlerini temin etmek için, sermaye piyasalarında içeriden öğrenilen bilgiye dayanılarak işlem yapılmasını suç olarak düzenlemişlerdir.[10]

Kısaca amaç, güvenilir bir sermaye piyasası oluşturmak ve yatırımcıların bilgiye aynı zamanda ve eşit şekilde ulaşmasını sağlamaktır.

3. 2. Suçun Unsurları

     3. 2. 1. Maddi Unsur

3. 2. 1. 1. Suçun Konusu

SPK m. 106 hükmünde “…doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgiler” denilmektedir.

Suçun konusu içeriden öğrenilen bilgidir. Bu bilginin;

• Sermaye piyasası araçları veya bunların ihraççısıyla ilgili olması,
• İçsel bilgi olması,
• Sermaye piyasası aracının fiyatına, değerine veya yatırımcının kararını etkileyebilecek nitelikte olması,
• Kamuya açıklanmamış olması gerekmektedir.

     3.2.1.1.1. Sermaye Piyasası Araçları ve İhraççısıyla İlgili Bilgi

Burada ilgili kavramları kanuni tanımları ile kısaca açıklamak, konunun anlaşılması bakımından yerinde olacaktır.

3.2.1.1.1.1 Sermaye Piyasası Araçları

Sermaye piyasası araçları ifadesinden ne anlaşılması gerektiği, SPK m. 3-ş’de ifade edilmiştir. Buna göre menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri dahil olmak üzere, Sermaye Piyasası Kurulunca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer araçlar, sermaye piyasası araçlarını oluştururlar. Menkul kıymetlere örnek olarak; pay senetleri, kuponlar, borçlanma ve değiştirme hakkı veren senetler verilebilir.

SPK m.13/1’e göre, «Sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın, elektronik ortamda kayden ihracı esastır.»

3.2.1.1.1.2. İhraç, Halka Arz ve İhraççı

SPK m. 3/ ğ, «İhraç: Sermaye piyasası araçlarının ihraççılar tarafından çıkarılıp, halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışını,» ; SPK m.3/ h, « İhraççı: Sermaye piyasası araçlarını ihraç eden, ihraç etmek üzere Kurula başvuruda bulunan veya sermaye piyasası araçları halka arz edilen tüzel kişileri ve bu Kanuna tabi yatırım fonlarını,» ifade eder.

İhraç, ihraççı ile yatırımcı arasındaki bir satım işlemidir. Satımın konusunu finansal araçlar oluşturur. İhraç birinci el piyasalarını ilgilendirir. Birinci elde çıkarılan menkul kıymetlerin ikinci elde de tedavül edebilmesi, birinci el piyasasını tetikler ve ihracı kolaylaştırır. Halka arz ise, menkul kıymetlerin satın alınması için halka yapılan yazılı ya da sözlü çağrıdır.Bu iki kavram zaman zaman birbirinin yerine kullanılsa da sermaye piyasası araçlarının halka arz edilmeksizin de satışı mümkündür, bu ya tahsisli satış ya da nitelikli yatırımcıya satış şeklinde gerçekleşir.[11]

İhraç ve halka arz ile şirketler, tasarruf sahipleri şirkette pay sahibi olması suretiyle yapmayı planladıkları yatırımlar için kredilerden daha ucuza kaynak temini sağladıkları gibi kredibiliteleri de artmaktadır. Bu sayede hem tasarruflar değerlendirilmekte hem de ekonomik kalkınma ve gelişmenin de yolu açılmaktadır.

Finansal enstrümanların alım satımında alıcının beklentisi ise gelir elde etmek ve nihayetinde güvenilir bir yatırım yapmaktır. Alıcı beklediği getiriyi, ortaklık hakkı sağlayan finansal araçlarda ihraççının dağıtacağı kar payı ve/veya paydaki değer artışından; alacaklılık hakkı sağlayan araçlarda ise ihraççının vade sonunda vereceği faizden kazanır. Örneğin, tahvil ortaklık hakkı vermez; fakat sahibine dönemsel olarak faiz gelirini, vade sonrasında tahvil bedelini talep hakkını verir. Yatırımcı, ihraççı ile ilgili araştırma ve incelemeyi ancak ihraççının kendisi ile ilgili kamuya açıkladığı bilgiler aracılığıyla yapabilir. Bu bilgilerin gerçeği yansıtması, yanlış, yanıltıcı ya da eksik olmaması son derece önemlidir ve sermaye piyasalarının işleyişi güven esasına dayanır. [12]

      3.2.1.1.2. İçsel Bilgi

SPK Özel Durumlar Rehberine göre;

• Somut bir olaya ilişkin,
• Makul bir yatırımcının yatırım kararı alırken önemli kabul edebileceği,
• Kamuya açıklanmamış durumlarla ilgili,
• Bu bilgiyi kullanan kişiye diğerlerine nazaran bir avantaj sağlayabilecek olan,
• Kamuya açıklandığı zaman sermaye piyasası aracının değerinde, fiyatında veya yatırımcının yatırım kararında etkili olabilecek bilgi, olay ve gelişmeler içsel bilgidir.

İçsel bilgi alelade bir bilgi olmamalıdır. SPK m. 15 ve ÖDT m.27 kapsamında düzenlenen Özel Durumlar Rehberi (ÖDR) içerden öğrenilen bilginin niteliklerinin «belirli» olması gerektiğini ifade eder.[13] Avrupa Parlamentosu’nun (AP) yayınladığı, İçerden Öğrenenlerin Ticareti ve Piyasa Dolandırıcılığı Hakkında Direktif de edinilen bilginin içerden öğrenilen bilgi olması için «kesin» olması gerektiğini hüküm altına alır. Spekülatif bilginin içerden öğrenilen bilgi olarak kabul edilmesi halinde, içerden öğrenilen her türlü bilgi bu kapsama girebilecektir. Bu yüzden öğretide de kesin bilgilerin içerden öğrenilen bilgi olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bilginin kesin olabilmesi için, güvenilir kaynaklardan elde edilmiş ve somut bir içeriğe dayanıyor olması gerekir.[14]

Kaldı ki, SPK m. 107/2’ye göre; yalan, yanlış ve yanıltıcı içerikte bilgi vermek, söylenti çıkarmak, haber vermek, yorum yapmak ya da rapor yazmak suretiyle piyasayı manipüle etmeyi (olduğundan farklı göstermeyi) amaçlamak ve bu yolla menfaat temin etmek, «bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı» suçunu oluşturmaktadır.[15]

     3.2.1.1.3. Sermaye Piyasası Aracının Fiyatını, Değerini veya Yatırımcının Kararını Etkileyebilecek Nitelikte Bilgi

Buna ilişkin açıklama için Özel Durumlar Rehberi’ne müracaat etmek yerinde olacaktır[16]. Rehberde bilginin bu özellikte olup olmadığının, her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Edinilen bilgi makul bir yatırımcının karar vermesinde önem arz edecek nitelikte olmalıdır. İlgili firmanın piyasa değerliliğini artıracak önemli bir buluşu açıklayacak olması; hisse alım satımını etkileme kabiliyetine sahip kilit noktadaki icra kurulu üyesinin istifasının gündeme gelmiş olması gibi durumlar örnek olarak verilebilecektir.

 3.2.1.1.4. Kamuya Açıklanmamış Bilgi

İçerden öğrenilen bilginin ne zaman kamuya açıklanmış sayılacağı konusunda iki görüş vardır[17]:

1. Bilginin yatırımcılar veya piyasa katılımcılarını bilgilendirmek amacıyla kamuya duyurulmak üzere yetkili makama verildiği anda kamuya açıklanmış bilgi haline geldiğini kabul eder.
2. Bilginin kamuya açıklanmış bilgi olması için yetkili makamlara iletilmesinin yeterli olmadığını, bilginin kamunun kullanımına da sunulmuş olması gerektiğini öne sürer.

Yetkili makama bilgi verildikten sonra, kamuya açıklanana kadar olan sürede bu bilgiden yararlanılabileceği açıktır. Bu sebeple ilk görüşe katılmak kanaatimizce mümkün değildir.

Kamuya yapılacak açıklamalar, Özel Durumlar Tebliği m. 24 uyarınca bilgiye hızlı erişimi sağlayacak ve yatırımcılar arasında eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde, yatırımcıların karar vermelerine yardımcı olacak ölçüde, zamanında, doğru, tam, dolaysız, anlaşılabilir ve yeterli bir şekilde yapılır. Kamuya açıklama yapılırken Özel Durumlar Tebliği m. 24/1 uyarınca, mümkünse miktar veya tutara dayalı açıklama yapılmalı; yanlış, yanıltıcı, eksik, abartılı veya temelsiz bilgiler kamuya sunulmamalıdır. Henüz kesinleşmemiş bir olay veya koşul nedeniyle hala belirsiz olan özel durumlar, bu belirsizlik belirtilmek suretiyle kamuya açıklanır. Bu açıklamada belirsizliklerin çözüme kavuşması için öngörülen tarih ve gereken koşullara da yer verilir. Öngörülen tarihte belirsizliklerin çözüme kavuşup kavuşmadığı hakkında kamuya açıklama yapılır. Sürekli bilgilerin açıklanması ise, Özel Durumlar Tebliğinin ekindeki formlar kullanılarak ve hangi maddeye göre açıklama yapıldığı açıkça belirtilerek yapılır.Özel Durumlar Tebliği m. 16 uyarınca sürekli bilgi niteliğindeki ortaklığa ilişkin genel bilgiler, KAP’taki (Kamuyu Aydınlatma Platformu) Ortaklık Genel Bilgi Formu ile açıklanır ve buna ilişkin yapılan açıklamalarda meydana gelen değişikliklerin iki iş günü içerisinde yapılması gerekmektedir. Ortaklığın genel kurul toplantılarına ilişkin bilgilerin de Özel Durumlar Tebliği m. 18 uyarınca KAP’ta açıklanması gerekmektedir[18].

3. 2. 1. 2. Fail

SPK m. 106 hükmüne göre;

• İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri,
• İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
• İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
• Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler,
• Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler, fail olabilmektedir.

Bilgi suistimali suçu özgü bir suç değildir ve  faili «herkes» olabilecektir.

3. 2. 1. 3. Mağdur

Ceza ile korunan hukuki değerin sahibidir. İçeriden öğrenenin gerçekleştirdiği işlemden haberdar olmadan pay alım satımı yapan gerçek kişiler suçun mağduru iken, aynı durumdaki tüzel kişiler ise suçtan zarar gören olabilecektir[19]. Geniş anlamda ise işlenen ekonomik suçla toplum düzeni ihlal edildiğinden, suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir[20].

3. 2. 1. 4. Hareket, Netice ve Nedensellik Bağı

İlgili sermaye piyasası araçları için alım- satım emri verme, verilen emri değiştirme, verilen emri iptal etme hareketlerinden birini veya birkaçını yapmak suretiyle kendine veya bir başkasına menfaat temin ederek bu suç işlenebilmektedir[21]. Dolayısıyla bilgi suistimali suçu, yalnızca maddede sayılan fiillerden herhangi birinin ifası sureti ile gerçekleştirilebileceğinden hem bağlı hareketli hem de seçimlik hareketli bir suçtur.

Somut olayda fail, yukarıda incelediğimiz özelliklere sahip bilgiye dayalı olarak ger­çekleştirdiği menkul kıymet alışverişi ile maddi bir yarar sağlamalı, yani hareket ile maddi yarar şeklindeki netice arasında nedensellik bağı da olma­lıdır; aksi takdirde suç tamamlanamayacaktır[23].

İçeriden öğrenenin, kamuya açıklanmamış bir bilginin açıklandığını zannederek işlem yapması durumunda, suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin TCK’nın 30/1. maddesi hükmü; bilginin kamuya açıklanması gereken bir bilgi olduğu konusunda değerlendirme hatası yaparak işlem yapması durumunda ise TCK 30/4 gereği haksızlık yanılgısı söz konusu olacaktır[24].

3. 2. 2. Manevi Unsur

SPK m. 106’da «…ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden…» menfaat temini bir amaç olarak ele alınmadığından dolayı, bu suçun işlenmesi için genel kastın varlığı yeterlidir.

Mülga SPK ilgili maddesinde failin “…kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla…” hareket etmesi arandığından içerden öğrenenlerin ticareti suçu ancak özel kastla işlenebilmekte idi. Özel kast yeni TCK’da yer almamaktadır; fakat Yargıtay kararlarında halen değinilmektedir. Failin belirli bir amaçla hareket etmesi gerektiğinin kanun tarafından arandığı hallerde özel kastın söz konusu olacağı eski kanun döneminde ifade edilmekteydi[25].

TCK m 22/1 hükmünde; “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” denilmektedir. Bilgi suistimali suçunun taksirli hali düzenlenmemiştir.

3. 2. 3. Hukuka Aykırılık Unsuru

SPK m. 108’de içerden öğrenenlerin ticaretine özgü hukuka uygunluk nedenleri belirtilmiştir. Buna göre şu haller bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı sayılmayacaktır:

“1. TCMB ya da yetkilendirilmiş başka bir resmî kurum veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından para, döviz kuru, kamu borç yönetim politikalarının uygulanması veya finansal istikrarın sağlanması amacıyla işlem yapılması,

2.Kurul düzenlemelerine göre uygulanan geri alım programları, çalışanlara pay edindirme          programları ya da ihraççı veya bağlı ortaklığının çalışanlarına yönelik diğer pay tahsis edilmesi,

3.Kurulun bu Kanun kapsamındaki fiyat istikrarını sağlayıcı işlemlere ve piyasa yapıcılığına ilişkin düzenlemelerine uygun olarak icra edilmeleri kaydıyla, münhasıran bu araçların piyasa fiyatının önceden belirlenmiş bir süre için desteklenmesi amacıyla sermaye piyasası araçlarının alım veya satımının yapılması yahut emir verilmesi veya emir iptal edilmesi.”

3. 3. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

     3. 3. 1. Teşebbüs

Suça teşebbüs TCK m. 35’te; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bilgi suistimali suçu, neticeli bir suç olması bakımından teşebbüse elverişlidir.

Yargıtay, failin belirli bir suçu işleme kastını kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyan hareketlerin icra hareketleri olduğu açıklamıştır.

Bu suç bakımından örnek vermek gerekirse; “Şirket çalışanı içerden öğrenilen bilgiden hareketle, KAP’ ta açıklanmadan hemen önce BİST’te (Borsa İstanbul) ilgili hisselerde işlem yapmak için emir vermişse de emir teknik aksaklık sebebi ile işlem istediği zamanda değil de açıklamanın yapıldığı andan sonra gerçekleşmişse, suç teşebbüs aşamasında kalmıştır” demek kanaatimizce mümkündür.

3. 3. 2. İştirak

Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından bir işbirliği içinde işlenmesi halinde iştirak söz konusu olabilecektir[26]. Bilgi suistimali suçunda da iştirak mümkündür.

3. 3. 3. İçtima

Suçların içtimaına ilişkin genel hükümler burada da uygulama alanı bulmaktadır.

     3. 4. Yaptırım

     3. 4. 1. Cezai Yaptırım

Bilgi suistimali suçunun cezası SPK m. 106’ya göre üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Madde metnindeki “veya” ibaresi, iki yaptırımın birbirine alternatif teşkil ettiğini göstermektedir.

SPK m. 106’ya göre adli para cezası için üst sınır bulunmazken, verilecek cezanın elde edilen menfaatin iki katından az olmayacağı belirtildiğinden, kanun koyucu tarafından alt sınır tayininin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.

Mülga SPK’da hapis cezasının alt sınırı iki yıl olmakla birlikte; yeni düzenlemede alt sınırın üç yıl olması sebebi ile bilgi suistimali suçunun, CMK m. 231/5 ‘te düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamından çıkartıldığı anlaşılmaktadır[27].

Bu suç bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi söz konusu değildir.

3. 4. 2. Güvenlik Tedbirleri

SPK m. 114’teki düzenleme ile m. 106 ve 107’de tanımlanan suçlar bakımından, bu suçların bir tüzel kişinin menfaatine işlenmesi halinde ilgili tüzel kişi hakkında tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri uygulanacağı belirtilmiştir.

TCK m. 60’a göre, tüzel kişilere uygulanabilecek güvenlik tedbirleri; iznin iptali ve müsaderedir[28].

3. 5. Soruşturma ve Kovuşturma

Bilgi suistimali suçuna ilişkin soruşturma SPK m.115 kapsamında Sermaye Piyasası Kurulu’nun Cumhuriyet başsavcılığın yapacağı yazılı başvuruya bağlanmıştır.

SPK’ya bu suça ilişkin bilgi veya şüpheli durumların bildirimini yatırım kuruluşları sağlar. Kanuni dayanağı SPK m.102 ve bu kapsamdaki usul ve esasları belirleyen Tebliğ’dir. Yatırım kuruluşlarını SPK görevlendirir. Tebliğ m. 6/2’ye göre yatırım kuruluşları, bu tarz durumları en geç beş iş günü içerisinde bildirmelidir.

SPK m. 115’e göre bu suçun soruşturulma usulü belirtilmiş olup, başvuru üzerine kamu davası açılması durumunda iddianamenin bir sureti Kurul’a gönderilir ve Kurul bu suretle katılan sıfatını kazanır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde Kurul bu karara karşı itiraz edebilecektir.

SPK m. 116’ya göre; “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hâkimler ve Savcılar Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği asliye ceza mahkemeleri yetkilidir.”

3. 6. Zamanaşımı

TCK m. 66’ya göre, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl geçmekle kamu davasının düşeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre bilgi suistimali suçu için öngörülen zamanaşımı süresi sekiz yıldır.

4. Sonuç

Mülga SPK’nın sistematiği düşünüldüğünde, eski kanunun aksine yeni kanunda farklı suç tiplerinin ayrı maddeler halinde düzenlendiği, dolayısıyla yeni kanun metninin bu hükümler bakımından daha anlaşılır ve açık olduğu görülmektedir. Sermaye piyasalarının işleyişine ve güvenilirliğine etki edebilecek nitelikteki bu zarar suçu bakımından, adli para cezasının elde edilen menfaat miktarına doğrudan bağlanmış olması ekonomik suçun niteliğiyle örtüşür bir yaptırım olarak göze çarpan hususlardan biridir. Diğer yandan mülga düzenlemedeki yaptırım alt sınırının yeni düzenleme ile artırıldığı görülmektedir. İlgili hükümle düzenlenen bilgi suistimali suçu, devamındaki maddelerde yer alan suçlarla da beraber Sermaye Piyasalarının işleyişi bakımından önem arz etmektedir.        

KAYNAKÇA

1. ARSLAN Abdullah, Sermaye Piyasası Hukukunda İçerden Öğrenenlerin Ticareti (Bilgi Suistimali), On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2021.
2. Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği (V-102.1) https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=19316&MevzuatTur=9&MevzuatTertip=5 (E.T.10.12.2021)
3. EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suiistimali Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2019/2.
4. GÜREL Pınar, “Büyük Miktarlı Emir Bilgisine Dayanarak İşlem (Frontrunning) Yapanların Sorumluluğu”, SPKr Yeterlilik Etüdü, Ankara 2003.
5. HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2017.
6. MEMİŞ Tekin- TURAN Gökçen, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara 2020
7. MERAL Nevin, “Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Hukuki Sorumluluk”, Doktora Tezi, Ocak 2020, s. 226-227.
8. Özel Durumlar Rehberi, (Dayanak: 6362 S. Sermaye Piyasası Kanunu m.15 ile II-15.1 Sayılı Özel Durumlar Tebliği m. 27)  https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1103 (E.T. 30.12.2021)
9. Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu (1/638), SIRA SAYISI: 337, 18.06.2012 https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf , (E.t. 06.12.21)
10. ŞENOL Cem, “İçeriden Öğrenilen Bilgi ve İçeriden Öğrenen Kavramlarının Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi”, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2(2) 2012, 126–145.

[1] Avukat

[2] Bkz. MEMİŞ Tekin – TURAN Gökçen, Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara 2020, s. 212.

[3] Bkz. Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu (1/638), SIRA SAYISI: 337, 18.06.2012    https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf ,s.35, (Erişim Tarihi, 06.12.21)

“MADDE 105- Bilindiği üzere, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf bir şekilde çalışması ile yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması açısından içeriden öğrenenlerin ticareti kritik önemi haizdir. Sermaye piyasası araçlarının fiyatının ve değerinin oluşmasında özellikle; söz konusu sermaye piyasası aracı ve ilgili ihraççıyla ilişkin olarak ortaya çıkan bilgiler büyük önem taşımaktadır. Bu bilgilerin şeffaf ve adil bir şekilde tüm yatırımcılara sunulması ilkesi göz önüne alınmıştır. Maddede düzenlenen suç esasen 2499 sayılı Kanunun 47/A-1 maddesinde düzenlenen suç olup, uluslararası düzenlemeler ve bu Kanundaki cezai yaptırımların geneline hakim olan ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı ve piyasamız gerçekleri de dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme ile; içsel bilgilere kamuya duyurulmadan önce sahip bulunan kişilerin, bilgiye diğer yatırımcılardan daha önce sahip olma ve bulundukları konumun verdiği avantaj ile haksız menfaat elde etmeleri önlenmesi ve caydırıcılığın temini amaçlanarak, “bilgi suistimali fiili” cezai müeyyideye bağlanmıştır. Madde ile Avrupa Birliği düzenlemelerinden hareketle içsel bilgi tanımı yapılmış ve İçsel bilgileri kullanmak suretiyle menfaat temin edenler sayma suretiyle belirtilmiştir. Kanunda yapılan yeni düzenleme ile, içsel bilgileri üçüncü bir kişiye açıklayan yahut üçüncü bir kişinin bu bilgilere erişimini sağlayanlar ile içsel bir bilgiye dayanarak üçüncü bir şahsa bu bilginin ilişkili olduğu sermaye piyasası aracını elde etmesi veya elden çıkarması için tavsiye yahut telkinde bulunan kişilerin söz konusu fiilleri de içerden öğrenenlerin ticareti fiili olarak hüküm altına alınmıştır. Yeni düzenleme ile içsel bilgilerin kamuya açıklanmadan önce gerekli şekilde korunması ve bu bilgiler çerçevesinde üçüncü kişiler lehine haksız menfaat sağlanmasının önlenmesi ve caydırıcılık esas alınmıştır.”

[4]   Bkz. ARSLAN Abdullah, Sermaye Piyasası Hukukunda İçerden Öğrenenlerin Ticareti (Bilgi Suistimali), İstanbul 2021, s.10.

[5] “Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde;

1. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek, içerden öğrenenlerin ticaretidir. Bu fiili işleyen 11 inci madde kapsamındaki ihraççılarla, sermaye piyasası kurumlarının veya bunlara bağlı veya bunlara hâkim işletmelerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yöneticileri, denetçileri, diğer personeli ve bunların dışında meslekleri veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumda olanlarla, bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumdaki kişiler,

… her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

[6]  Bkz. ARSLAN A., s.82.

[7] Yukarıda ifade ettiğimiz SPK m.106 madde metninden suçun cezai yaptırımın hapis veya adli para cezası olarak alternatifli olduğu ve adli para cezası asgari miktarının hesaplanırken, menfaat tutarının baz alındığı anlaşılmaktadır. Mülga kanunda incelemeye konu suçun alt sınırının 2 yıl olduğu, yeni düzenlemeyle alt sınırın 3 yıla çıkarılarak, mezkûr suçun CMK m. 231/5’te düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kapsamından çıkarıldığı görülmektedir.

Mülga kanunda yalnızca “Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilme” kriteri yer alırken, yeni düzenlemede madde metninin ilgili kısmına ek olarak “, …sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını…, yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki bilgi” denilerek suç tanımında yer alan bilgi unsuruna yeni kriterlerin eklendiği görülmektedir (Yazarın notu).

[8] Bkz. Özel Durumlar Rehberi, https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1103 (E.T. 30.12.2021), S. 3.

[9] Bkz. GÜREL Pınar, “Büyük Miktarlı Emir Bilgisine Dayanarak İşlem (Frontrunning) Yapanların Sorumluluğu”, SPKr Yeterlilik Etüdü, Ankara 2003.

[10]ŞENOL Cem, “İçeriden Öğrenilen Bilgi ve İçeriden Öğrenen Kavramlarının Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi”, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012.

[11]  Bkz. MEMİŞ- TURAN, s. 53-54.

[12]  Bkz. MEMİŞ- TURAN, s.45.

[13] Bkz. Özel Durumlar Rehberi, https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1103 (E.T. 30.12.2021), S. 4.

“2.1. Bilginin Niteliklerinin Belirli Olması: İçsel bilgi,sermaye piyasası araçlarının değerinde ya da fiyatında meydana gelebilecek gelişmeler hakkında yeterli esasları içeren hususlardan oluşmalıdır. Bu kapsamda; a) Bilginin mevcut olan veya rasyonel bir değerlendirmeyle ortaya çıkması muhtemel olan bir takım koşulların ve olayların göstergesi olması, b) Bilginin, söz konusu koşulların veya olayların ilgili sermaye piyasası aracının değeri, fiyatı veya yatırımcıların yatırım kararları üzerindeki etkisini değerlendirmeye yetecek kadar belirli olması, gereklidir.”

[14]  Bkz. ARSLAN A., s. 91.

[15] “Piyasa dolandırıcılığı MADDE 107 – (2) (Değişik fıkra: 27/3/2015 tarihli ve 6637 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar (Değişik ibare: 20/2/2020 tarihli ve 7222 sayılı Kanunun 37 inci maddesi ile) üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.”

[16] Bkz. Özel Durumlar Rehberi, https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1103 (E.T. 30.12.2021), S. 5.

“Değer veya fiyattaki gelişmelerle ilgili somut durumlara dayanan ve doğrulanmış her durum içerdiği etkiye göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bilginin sermaye piyasası aracının değeri, fiyatı veya yatırım kararları üzerinde etkiye sahip olup olmayacağı aşağıdaki gibi değerlendirilebilir:

1. a) Bu bilginin tek başına sermaye piyasası aracının değeri, fiyatı veya yatırım kararları üzerinde etkili olup olmadığı gözden geçirilir. Bunun için rasyonel bir yatırımcının karar verme anında bilgiyi ne şekilde değerlendireceği dikkate alınır. Ele geçirme anlaşmaları, önemli buluşlar, kâr dağıtımı, borca batıklık tehlikesi, sermayenin artırılması veya azaltılması gibi durumlar buna örnek olabilir. Buna karşılık örneğin, personel sayısındaki değişiklikler açıklanacaksa, değişikliğe konu personelin genel müdür, icra kurulu üyesi, mali işler müdürü gibi önemli noktalarda olması, personel sayısındaki azalmanın bir faaliyet konusu veya üretim biriminin durdurulması veya üretimde yaşanan bir azalmadan ileri gelmesi gibi koşulların varlığı dikkate alınabilir.
2. b) Somut olayın mevcut veya muhtemel sonuçlarının sermaye piyasası aracının değeri, fiyatı veya yatırım kararları üzerinde etkisinin olup olmayacağı değerlendirilmelidir. Örneğin dönem kârında geçen yılın aynı dönemine göre %50 oranında artış ya da azalış olması söz konusu bilgiyi oluştursun. Bu bilginin sermaye piyasası aracının değeri, fiyatı veya yatırım kararlarını etkilemesi, bu bilginin ya da tahminin finansal tabloların kamuya açıklanmasından önce piyasaya yayılma olasılığına dayanır. Ancak ihraççının, finansal tabloların kamuya açıklanmasından önce, kâr beklentileri hakkında özel durum açıklaması yapmış olması, bu bilginin piyasa tarafından artık önemli bir bilgi olarak kabul edilmemesine sebep olabilir.

[17] ŞENOL, s. 130.

[18] MERAL Nevin, “Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Hukuki Sorumluluk”, Doktora Tezi, Ocak 2020, s. 226-227.

[19] HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet, 2017, s. 147.

[20] EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suiistimali Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2019/2, s.184.

[21] Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği (V-102.1) Ek 2’de şüpheli işlem kalıpları sayılmıştır;

“-Bir müşterinin hesap açar açmaz veya uzun bir süredir işlemi olmadığı halde belirli bir payda net alım yönünde işlemler gerçekleştirmesi, bu işlemlerin hızlı bir şekilde tamamlanması için aceleci davranması, bu işlemler sonrasında söz konusu payla ilgili önemli bir gelişmenin yaşanması ve fiyatın yükselmesinin ardından müşterinin söz konusu payları satarak kısa bir süre içerisinde normal olmayan bir kazanç elde etmesi.

-İçsel bilgiye erişimi olabilecek bir kişinin, genel işlem karakterine uyumlu olmayan surette, halka açık bir şirketi ilgilendiren önemli bir gelişmenin öncesinde ve/veya sonrasında halka açık şirket paylarında alım veya satım ağırlıklı işlem gerçekleştirerek menfaat elde etmesi.

-Telefonla veya doğrudan müşteri temsilcisine sözlü olarak emirlerin iletimi sırasında veya işlemler gerçekleştikten sonraki süreçte yatırımcının söz, ifade, davranış, tutum ve emirlerinin zamanlamasından hareketle halka açık bir şirketi ilgilendiren içsel bilgiye veya sürekli bilgiye diğer yatırımcılardan önce sahip olduğu yönünde izlenim edinilmesi” gösterilmektedir.

Şüpheli işlem kalıpları müşteri ve işlem bazında değerlendirmeye tabi tutulur; bildirimde bulunmak için somut olayın bu kalıplara tam olarak oturması gerekmez; sayılanlar örnek mahiyetindedir. Bunlara ek olarak müşterinin genel profili, geçmiş yatırım karakteri ve tecrübesi gibi hususlar da ilgili Tebliğ’in 11. maddesine göre göz önünde bulundurulacaktır.

[23] EVİK, s.192.

[24] ŞENOL, s. 132.

[25] HAKERİ, s. 242.

[26] HAKERİ, s. 545.

[27] “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”

[28] “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri

Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir. (2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir. (4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.”

SPK, bilgi suistimali suçu, insider tarding suçu, insider trading cezası, spk suçları, içeriden öğrenenlerin ticareti, sermaye piyasası suçları, ceza hukuku, sermaye piyasası hukuku, sermaye piyasası avukatı, içerden öğrenenlerin ticareti suçu, içerden öğrenenlerin ticareti cezası, sermaye piyasası kurulu, bilgi suistimali nedir, insider trading ne demek,