Rekabet Kurulu’nun ARNICA Kararı

A. Genel Bilgiler:

Arnica Pazarlama A.Ş.’nin (Arnica), yetkili satıcılarının internet aracılığıyla satış yapmasını engellemek, internet satış fiyatlarına müdahale etmek ve bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirmek suretiyle 4054 S. RKHK m. 4’ü ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak Rekabet Kurulunun 04.03.2021 tarih ve 21-11/146-M sayılı kararı ile açılan soruşturma uzlaşma ile sonuçlandırıldı.[1]

Yapılan soruşturmanın çıkış noktasında “Arnica satış temsilcisinin, çevrim içi pazaryerlerinde ve kendi e-ticaret sitesinde satış yapan şikayetçiyi arayarak fiyatının düşük olduğunu ve yükseltmesi gerektiğini ilettiği, şikayetçinin Arnica’nın ürün vermeyeceği düşüncesi ile ürünün fiyatını istemeyerek yükseltmek zorunda kaldığı, yapılan WhatsApp görüşmesi neticesinde Arnica satış temsilcisi tarafından şikayetçiye yeni fiyat listesinin gönderildiği, devamında ise şikayetçinin fiyatı güncellemediğine dair uyarı yapıldığı[2]” iddiasının olduğu anlaşılmaktadır.

Soruşturma açılmasına yapılan ön araştırma neticesinde hazırlanan raporla karar verildiği görülmektedir. Soruşturma aşamasında Arnica’nın ilk yazılı savunmasının alınmasına müteakip, adı geçen firma tarafından 10.06.2021 tarih ve 18491 sayı ile taahhüt ve uzlaşma başvurusunda bulunulmuşsa da taahhüt sunma talebi Kurul tarafından “ilgili rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle” reddedilmiş ve uzlaşma görüşmelerine başlanmıştır.

Bilindiği üzere Taahhüt uygulaması tarafların talebi ile başlar; gönüllülük esastır; ön araştırma veya soruşturma aşamasında süresi içerisinde verilebilecektir. Taahhüt ile kapatma kararında ihlal tespiti yapılmadığı gibi; taahhüt, ihlalin kabulü anlamına da gelmeyecektir. [3] Taahhüt, karteller dışındaki ihlaller bakımından Kurul tarafından yapılan incelemelerde yaptırım uygulanmaksızın sürecin sonlandırılması imkanını tanır.[4] Burada dikkat edilmesi gereken husus taahhüdün açık ve ağır olmayan bakımından uygulanabilir olduğudur. Kurul, taahhüt sunma talebini bu yönden reddettiğini Karar metninde açıkça ifade etmiş olup, Kurul’un tüm ihlaller bakımından uygulanabilirliği olan uzlaşma usulünün tatbiki için sürecin başlatılmasına karar verdiği anlaşılmıştır.

Raportör görüşünde Arnica’nın yeniden satıcılarının satış fiyatının tespit edilmesine yönelik davranışlarının 4054 S.RKHK m.4’ü ihlal ettiği[5] ve yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile neticelendirilebileceği kanaatine varıldığı görülmektedir.

B. Pazar bilgileri:

Kararda;

Küçük ev aletleri sektöründe faaliyet göstermekte olan Arnica’ın temelde perakende bayi, toptan bayi ve internet olmak üzere sınıflandırdığı dağıtım kanallarının:

-Geleneksel nitelikteki mağazalar/ yerel bayiler

-Yerel zincir mağazaları

-E- Ticaret platformları

-Teknoloji mağazaları

-Hipermarketler

Olarak şekillendiği görülmüştür.

• Küçük ev aletleri pazarında pazar payı açısından liderliğin Philips’te olduğu, lidere en yakın firmanın ise Arçelik olduğu; bu pazarın çok oyunculu ve yoğunlaşmamış olduğu ifade edilmiştir.

-4054 S. RKHK m.5 ile firmaların yapacağı dikey anlaşmalarda belirli koşulları sağlaması halinde aynı kanunun 4. Maddesindeki yasaklamadan muaf tutulabileceği açıktır[6]. 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Tebliğ’de (Dikey Tebliğ) grup muafiyeti, sağlayıcının anlaşmaya konu ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanması şartına bağlanmıştır.[7]

C. Arnica Hakkındaki Deliller:

1. Arnica Bayilik Sözleşmesinin incelendiği, sözleşmenin temel olarak bayilerin belirli bir fiyatın altında satış yapamayacağına yönelik düzenlemeler içerdiği ifade edilmiştir.

Sözleşmede “tavsiye fiyat” ifadesi kullanılmasına karşın, bu ifadenin aslında Arnica tarafından belirlenen “asgari fiyat” olduğu; bu kısıtlamaya aykırı hareket eden bayilerin tazminat gibi yaptırımlarla karşı karşıya kalacağı ifade edilmiştir.

Bununla birlikte bayinin beraber satış yaptığı kişi ve kurumlar tarafından bu fiyatın altında satış yapıldığının öğrenilmesi halinde, Arnica’nın artık bu bayiye bahsi geçenlere satış yapmayı durdurması şeklinde bir yükümlülük yüklediği ve bunu da yaptırıma bağladığı kararda ilgili sözleşme maddeleri eklenmek suretiyle ifade edilmiştir.

Kararda söz konusu sözleşme maddelerinin Arnica’nın hem yeniden satış fiyatlarını hem de bayilerin yeniden satışları kimlere yapacağını/ yapamayacağını içeren müdahale olduğu belirtilmiştir[8].

• Yerinde inceleme sırasında Arnica Genel Müdürünün gerek bayilerle gerekse firmadaki çeşitli düzey ve pozisyonlardaki çalışanlarla yaptığı Whatsapp grup/bireysel yazışmalarında, bayilerin uyguladıkları fiyatlar konusunda sürekli olarak takip edildiği ve asgari satış fiyatının altındaki bayileri uyarıldığı, bu takibin e-ticaret platformlarından, fiyat karşılaştırma sitelerinden alınan ekran görüntülerinin alınarak bayilerin tespiti suretiyle yapıldığı; fiyat düzeltmesi yapılmaması halinde ilgili sitelerde ürünlerin satışa kapattırıldığı hususlarının tespit edildiği ifade edilmiştir.

• Arnica bayisi olmayan internet satıcılarının benzer şekilde takip edildiği; düşük fiyatlı ürünün Arnica’nın satın almak suretiyle, ürün kodundan satıcının ürünü aldığı bayinin tespitini yaptıkları hususu kararda yer almıştır.

Arnica tarafından satış fiyatlarının düşmesine yol açabilecek nitelikteki alım miktarlarının da kontrol edildiği, piyasada fazla ürün bulunmasının önüne geçilmeye çalışıldığı; internet satışlarına ek olarak fiziksel bayilere yapılan ziyaretlerde yapılan fotoğraflı tespitler üzerine ve/veya kampanya SMS’lerinin takip edilmesi suretiyle de satış fiyatların kontrol edilmeye çalışıldığı hususu karara esas raporda yer almıştır.

İzah edilen müdahalelerin sonuç vermemesi durumunda bayilerin verdiği siparişlerin iptali, ürün sevkiyatının durdurulması, mal vermeme gibi yaptırımlarla karşı karşıya kaldıkları ifade edilmiştir.

Arnica’nın yeniden satış fiyatına yönelik müdahalelerine ek olarak, zaman zaman internet üzerinden satış yapılmasını yasakladığı da kararda tespit edilen hususlar arasındadır.

D. Hukuki Dayanak ve Değerlendirme:

• Dikey Anlaşmalara İlişkin Tebliğ’in 4. Maddesinde hangi tür sınırlamaların dikey anlaşmayı grup muafiyeti sınırları dışına çıkarabileceği belirtilmiştir. Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi[9]; perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem üyelerinin son kullanıcılara yapacağı aktif/pasif satışların kısıtlanması halleri Dikey Tebliğde bunlar arasında sayılmıştır[10].
• Sağlayıcı teşebbüsler, akdedilen dikey anlaşmaya koydukları açık hükümlerle veya dolaylı yoldan satış fiyatını belirleme yoluna gidebilmektedirler. Alıcının kâr marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin belirlenmesi, alıcıya tavsiye edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimler uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesine örnek olarak verilebilir. Bu tür yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesi uygulamaları da Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındadır[11]. 

• Sağlayıcı teşebbüsler akdetmiş oldukları dikey anlaşmalara açık hüküm koymak suretiyle alıcının satış fiyatını doğrudan belirlemelerinin yanı sıra, aynı ihlali değişik uygulamalar vasıtasıyla dolaylı yollarla da gerçekleştirebilmektedirler. Alıcının kâr marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin belirlenmesi, alıcıya tavsiye edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimler uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesine örnek olarak verilebilir. Bu tür yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesi uygulamaları da Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındadır[12]. 

• Bir sağlayıcının, dağıtıcıların/bayilerin/alıcıların kendi internet siteleri üzerinden satış yapmalarını kısıtlaması bir tür pasif satış kısıtlaması niteliğindedir. Bu bağlamda, tüketicilerin bayiye ait siteyi ziyaret etmesi ve bayi ile iletişime geçmesi veya tüketicilerin bayi tarafından otomatik olarak bilgilendirilmeyi talep etmiş olması vesilesiyle gerçekleşen satışlar pasif satışlardır. Prensip olarak her bayi, internet üzerinden satış yapabilme hakkına sahip olmalıdır. Pasif satışlar kapsamında ele alınan internet satışlarına yönelik özellikle tebliğde örnek olarak yer alan sınırlamalar, inceleme konusu dikey anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracaktır[13]. 

• Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtildiği üzere, seçici dağıtım sistemi üyelerine son kullanıcılara yapılacak satışlar bakımından aktif veya pasif satış yasağı getirilememektedir. Seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar, internet kanalı da dâhil olmak üzere, diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabilirler. Ancak, sistem üyesi bir alıcının faaliyetlerini sürdürdüğü satış noktasının yerini değiştirmesi veya yeni bir satış noktası açması sağlayıcı tarafından engellenebilir. Seçici dağıtım sisteminde, satış noktasının fiziki özellikleri dağıtım sisteminin başarısını etkileyen en önemli unsurdur. Ancak, sistem üyesi bir alıcının internet satışları için internet sitesi açması, yeni bir fiziki satış noktası açmak olarak kabul edilmeyecektir. Seçici dağıtım sistemini kısmen de olsa rekabete açan diğer düzenleme Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yapılmıştır. Buna göre, dağıtım sistemi olarak seçici dağıtım sistemini tercih eden teşebbüsler, sistem üyesi alıcılara tek elden satın alma yükümlülüğü getiremez. Başka bir ifadeyle, sistem üyelerinin ürünleri sağlayıcıdan alma zorunlulukları bulunmamaktadır; sistem üyelerinin, ürünleri diğer üye teşebbüslerden alabilmeleri engellenemez[15].
• Aktif ya da pasif satış olmasından bağımsız olarak Arnica’nın uyguladığı internet satış yasakları Dikey tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayan ağır sınırlama niteliği taşır. Dikey Kılavuz paragraf 28’de seçici dağıtım sistemleri bünyesinde dahi olsa, internet satışlarının amacının dağıtıcının internet üzerinden satışını ve fiyat rekabetini engellemek olamayacağı belirtilmiştir[14].

• Arnica tarafından getirilen dikey kısıtlamaların temel amacının yeniden satış fiyatı belirlemek suretiyle bayilerin fiyat rekabetini engellemek olduğu sonucuna ulaşılmaktadır[16].
• E. Sonuç:

4054 S. RKHK m. 16/3’e göre; bu kanunun 4. Maddesinin ihlali halinde firmanın madde metnindeki esaslara göre saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verileceği öngörülmüştür[17].

Kararda Arnica’nın eylemlerinin, satıcıların yeniden satış fiyatını belirleme stratejisi çerçevesinde şekillenen, bütünlük ve süreklilik arz eden; aynı piyasada cereyan eden, nitelik ve kronolojik süreç bakımından tek bir ihlal olarak değerlendirildiği ifade edilmiştir. Ceza Yönetmeliğine göre değerlendirme de bu bağlamda yapılmış ve ağırlaştırıcı unsur da tespit edilmemiştir[18].

Arnica’nın 4054 S. RKHK m.4’ü ihlal ettiğini kabulle uzlaşma talep ettiği; uzlaşmanın düzenlendiği 4054 S. RKHK m.43/7’ye göre uzlaşma halinde idari para cezasının %25’e kadar indirilebileceği öngörülmüş olup, Arnica’ya verilen idari para cezası için bu indirim uygulandığı; dolayısıyla Kurul tarafından hesaplanan 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden Arnica’ya 2.469.756,14-TL idari para cezası verilerek soruşturmanın neticelendirildiği görülmüştür.

---

[1] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=c61ff347-a85a-477f-aed1-892964ebd93f

[2] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=c61ff347-a85a-477f-aed1-892964ebd93f

[3] Rekabet Hukuku Dersleri, Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Ekin, 2021, S. 385

[4] Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Yapılan 2020 Yılı Değişiklikleri: Nedenleri, Kapsamı ve Olası Etkileri, Editör: Kerem Cem SANLI, On İki Levha Yayıncılık, Ocak 2022, S.260,288 (Rekabet İhlallerini Cezasız Sonuçlandırmaya Yönelik Bir Mekanizma: Taahhüt, Av. M. Haluk ARI)

[5] “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar– Madde 4- Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Bu haller, özellikle şunlardır: a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi…” https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Mevzuat/4054-sayili-kanun

[6] “Madde 5- (Değişik fıkra: 16.06.2020-7246/1. Md)Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde,teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır: a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması… Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir.”

[7] Tebliğin 2. Maddesinde R.G.-05.11.2021/31650 ile yapılan değişiklikle belirtilen pazar payı sınırının %30 olarak revize edildiği görülmektedir.

[8] Karar I.3.2.1 Paragraf 50 vd.

[9]  “Şu kadar ki; taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür.”

[10] “b) Aşağıdaki haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi.

1) Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması,

2) Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara yönelik satışlarının kısıtlanması 3) Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara satış yapmalarının kısıtlanması, 4) Birleştirilmek amacıyla tedarik edilen parçaların söz konusu olması halinde, alıcının bunları üretici konumundaki sağlayıcının rakiplerine satmasının kısıtlanması.c) Seçici dağıtım sisteminde, bir sistem üyesinin yetkili olmadığı yerde faaliyet göstermesinin yasaklanması hakkı saklı kalmak kaydıyla, perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem üyelerinin son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışların kısıtlanması…”

[11] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, 17. Paragraf,

https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/dikeykilavuz2018-20180330155908926.pdf

[12] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, 18. Paragraf

[13] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, 25. Paragraf

[14] Karar, Paragraf 69

[15] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, 36. Paragraf

[16] Karar, Paragraf 70.

[17] “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.”

[18] “Madde 4 – (1) Teşebbüs ile teşebbüs birliklerine veya bu birliklerin üyelerine verilecek para cezası belirlenirken;  a) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesi çerçevesinde temel para cezası hesaplanır. Temel para cezası, Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması halinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanır…” vd.